该杀杀“钉子户”们的牛气啦

　　忽如一夜梨花开，遍地都是钉子户。以前动拆迁户是弱势群体，在开发商的大铲车和地方政府或明或暗的强制下，他们往往是满肚子苦水无处倒。去年自从《 物权法》出台后，他们忽然间就走完了“由奴隶到将军”的地位飞跃历程，目前反倒让地方政府和开发商们一筹莫展。这是好事，还是坏事？

　　动拆迁难，可以说已成为我国城市建设和房地产开发中面临的一道坎。众所周知，2007年网络上曝出“史上最牛钉子户”，这一重庆业主的房子孤岛般屹立于十米地开挖地基形成的深坑中。最终，在全国舆论逼迫下和政府的积极协调下，业主获得了比较理想的补偿。

　　其实，动拆迁难不惟独让很多地方政府和开发商犯愁，这也是一道世界性难题。只所以近几年矛盾越来越突出，与很多因素有关，其中房价不断高企和法律趋于健全是两条主因。房价持续高涨让被拆迁户的索价越来越高，开发商的拆迁成本亦水涨船高，《物权法》的出台使地方政府和开发商很难再像以前那样“来硬的”，而民众亦视之为做钉子户的一张“护身符”。

　　今年“两会”期间，人大代表、《物权法》起草人之一、中国人民大学法学院院长王利明透露，《城市拆迁条例(草稿)》已经拟定，正在广泛征求专家学者、被拆迁人等各方意见。一时激起业内企业和人士的强烈关注。

　　回顾和分析我国城市动拆迁的演变历程

　　城市动拆迁主要动因是城市基建和旧城改造，前者包括修建马路、地铁、大桥等，后者主要是危棚简屋、城中村改造。这两个因素都跟国家经济实力的增长，以及民众居住水平的提高有关。建国之后，我国的动拆迁大致经历了四个阶段(以上海数据相佐证)。

    第一、1950年-1978年：缓慢发展期，上海共拆除468万平米，年均拆除旧房16万平米。

    第二、1979年-1991年：快速发展期，上海共拆除1038万平米，年均拆除旧房80万平米。

    第三、1992年-2003年：高速发展期，上海共拆除旧房6900万平米，年均拆除旧房549万平米。

    第四、2004年以来：调整期，拆迁规模有所下降，比如2004年上海仅有308万平米。

　　从年均拆迁量上，就能明白动拆迁的发展状况。第一和第二个阶段规模较小，大规模的城市建设和房地产开发始于上世纪九十年代，尤其1992邓小平南巡讲话之后，市场经济制度确立，各地城市建设提速，所以第三个阶段达到高峰；从客观条件分析，第三阶段，我国动拆迁的难度较小，拆迁的单位多属国营，住房也多属公房，政府比较容易推动；而且房价水平较低，拆迁成本也相应较低。但从2003开始，房价持续快速增长，大大增加了动拆迁成本，而且相关法律越来越倾向于规范动拆迁行为，保护业主利益，以至“钉子户”成为一种社会现象。

　　从相关法律的演变轨迹分析，1991年国务院公布《 城市房屋拆迁管理条例》，第一次把动拆迁纳入法制化轨道，但在地方政府热衷于招商引资的背景下，主导拆迁工作的开发商在政府的支持下，处于非常强势的地位。2001年国务院新修订的《城市房屋拆迁管理条例》规定：城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。与旧条例相比，新条例更加注重对于被拆迁人合法权利的保护，以及对于被拆迁人的补偿和安置。当然，非议最多的是第十七条的规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”而且，在地方利益的驱动下，有些地方性拆迁法规和政策与国家法律法规不符。

　　从实践来看，由于2001年之后全国房地产开发开始形成热潮，拆迁规模偏大，有些地方野蛮拆迁的现象突出。于是，国务院办公厅于2004年下发了《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》；2005年的“国六条”中也强调：“合理控制城市房屋拆迁规模和进度，减缓被动性住房需求过快增长”。2007年10月《物权法》生效，《城市房屋拆迁管理条例》同时失效，动拆迁法规出现真空时期，各地动拆迁难度加大，规模减小。

　　为此，全国人大去年修订了《城市房地产管理法》，并授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。目前，《城市拆迁条例(草稿)》已经拟定，正在广泛征求专家学者、被拆迁人等各方意见。据悉，开发商主导拆迁过程的旧模式将变更为政府主导模式，而且“公共利益”有望细化，针对被拆迁人对“公共利益拆迁”的异议，还设置了一个申诉程序。

　　由此可见，目前城市动拆迁已成为“老大难”，其复杂性注定难以简单地依赖一两部法律就能解决问题，因此不可能靠未来出台的《城市拆迁条例》而“毕其功于一役”；只有在尽可能完善的法律的指导下，以人性化、民主化的方式，多次在拆迁方和被拆迁方之间进行利益协调，才能有助于缓解这一根深蒂固的社会矛盾。接下来，笔者重点从两方面阐述一下解决之道：公共利益的定性与政府的定位。

　　如何界定“公共利益”，这是一个动拆迁定性的问题

　　《物权法》已明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”因此，是否属于公共利益的需要，是能否进行动拆迁的前提条件，当然，如果能够满足被拆迁方的补偿要求(往往偏高而难以成功)，即使属于商业利益也无妨。

　　遗撼的是，《物权法》中没有明确“公共利益”的内涵，留待以后配套法律解决。因为其利益内容的不确定性和受益对象的不确定性，随着社会的不断发展，公共利益的内涵也处于不断变化的过程中，也无法将其一一列举。即使在法律体系比较完善的美国，很多司法上的争议都是财产私有者挑战政府的征收行为。美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收有三个要件：正当的法律程序、公平补偿、公共使用。法律对公共使用(等于我们所谓的公共利益)的内涵采用了广义的解释。首先，公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益，比如不能征收A的住房给B开设零售商店；但公共使用并不意味着政府征收的财产只能给一般公众使用；政府征收财产又立即转让给多数私人使用，同样构成公共使用。

　　由此可见“公共利益”的界定相当复杂，有时难免陷入“公说公有理，婆说婆有理”的僵局。有些理由是充分的，比如上海世博会和北京奥运会的动拆迁，政府不可能让“钉子户”奋战到底；有些理由是合理的，比如地铁、大桥、马路等城市基础建设，明显属于公共利益，即使有被拆迁者不情愿，也难以抗争太久；还有些动拆迁带有公共利益的色彩，但特征不明显，尤其旧区改造为典型，区域环境优化，被拆迁户也能从中受益，但开发商和地方政府似乎从中获利更多，在与“钉子户”的对峙中，以前多以野蛮拆迁的方式解决，现在则束手无策。

　　针对上述的最后一类情况，既然很难从法理上界定清楚是否属于公共利益，反倒不如从操作流程与运作机制中寻找出路。从指导思想上考虑，对于公共利益不明显的拆迁项目，拆迁方不能单方面强硬拆迁，一定要让居民自愿迁走，这就需要创造让居民有参与或影响决策的机会与渠道。最好的机制是：在政府的引导下，让被拆迁户充分表达意愿，如果绝大多数人都希望搬迁，仅有少数“钉子户”，则后者将置身于前者的舆论压力下，政府也就可以避免很多不必要的麻烦。

　　笔者建议在三个环节上健全机制。一是引入西方国家流行的听证制度，由政府召开公开的听证会说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。2003年建设部出台的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》对此有所规定，但事实证明多数地方政府落实不力。值得褒扬的是，2007年浙江省人大审核通地过《关于修改浙江省城市房屋拆迁管理条例的决定》，其中就规定：拆迁前要举行听证会，表明了政府对此的重视。

　　二是建立投票表决制度。如果通过听证制度不能解决争议，则可进一步实行业主表决制度，其民主化的程度更高。比如，2007年6月，北京规模最大的危旧房改造项目——酒仙桥地区危改工程进行投票表决，涉及的5473户居民对相关项目实施细则及意见公开投票，结果赞成危改拆迁的占到了参与投票居民的六成以上。虽然这次表决并未直接决定是否按原方案拆迁，但勿庸质疑，它将有利于利益双方的有效沟通，有助于推进矛盾的解决。正如丘吉尔所言：民主不能产生最好的结果，但是能避免最坏的结果发生。

　　三是进一步健全申诉制度。按照以前的法规，迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决；当事人对行政裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。这套“游戏规则”有相当的合理性，在实际操作中，执行的力度却不大，而且让利益相关方的房屋拆迁管理部门作主要的裁决者，存在不足之处。非常有必要进一步健全申诉制度，为弱势群体提供一条有效的救济渠道。比如美国在这一过程中，如果双方最后一次进行补偿价金的平等协商不能达成一致，则将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额，判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的物业。

　　政府角色如何转变，这是动拆迁过程中政府的定位问题

　　回顾我国以前的城市动拆迁，就会发现，政府实际扮演着仲裁者的角色，也即“裁判员”，事实上由开发企业在主导着动拆迁进程。之所以出现这种情况，跟城市建设与房地产开发有关，从上世纪九十年代开始，很多地方政府没有充足的资金搞旧区改造，于是就以招商引资的方式吸引有实力的开发企业(早期很多是港资地产商)参与旧城改造。一般做法是以低价协议出让土地(甚至是免费划拔)，但这些地块尚未动拆迁，也即“生地”，具体的动拆迁工作由开发商出资并负责，政府则退居幕后，只有在矛盾激化时方才出面调解。

　　这一做法确实缓解了政府资金压力，在财力不足的情况下推动了旧区改造，同时也为政府带来了一些收益；但从公正角度考量，其弊端也很明显：谋取最大投资回报是开发商的必然诉求，因此在与被拆迁户就补偿价格谈判的过程中，他们往往很强势，甚至以断水、断电、破坏建筑、放火的方式进行野蛮拆迁，而作为利益共同体的地方政府，在进行调解和仲裁的过程中，心理的天平更易向开发商倾斜，这样势必导致矛盾重重，甚至造成弱势居民被逼自残的悲剧。

　　因此，针对动拆迁工作，政府必须回归本位，由幕后走到前台，由“裁判员”转变为“运动员”。政府只有站在公共利益的角度，既要考虑城市建设与经济发展，又须保障被拆迁户的合法权益，在二者之间寻求一个平衡点——这一角色只有政府、且必须由政府担当。

　　另外，我国土地制度的发展，客观上也要求变“生地”出让为“熟地”出让。城市建设用地、尤其是经营性用地实行“招拍挂”出让，是近几年中央和国务院一再强调的，其中就包括“熟地”出让的原则。比如，2007年国土资源部出台的《土地储备管理办法》明确规定：因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。

　　这也就意味着，在旧区改造中，应由政府委托土地储备机构先收回土地使用权，负责动拆迁的实施。由此可知，各地土地储备机构将在动拆迁中发挥更大的作用，它将成为政府行政部门和被拆迁户之间的桥梁与杻纽。至于土地储备机构如何进行融资，如何让一级土地开发商参与到“生地”变“熟地”的运作过程中来，如何指导拆迁公司的规范操作，这是尚待进一步健全体系和完善机制的事情。

　　综而言之，我国城市动拆迁问题仍需在探索与发展中逐步缓解。一方面，《物权法》的出台，确立了私有财产不容侵犯的神圣地位，而世界法律文明史也表明，只有当大多数人承认一部法律的公平公正而甘受其约束时，才能真正发挥效力。另一方面，伴随着我国经济的快速发展，人民生活水平的不断提高，旧区改造势在必行；在西方城市发展史上，由于市区动拆迁难度很大，曾一度出现“城市空心化”的现象，市中心渐渐沦落为贫民窟聚集之地，以至后来政府不得不发起城市更新运动，进行“亡羊补牢”式的市容整治和地价修复。我们不能因目前动拆迁暂时遇到困难而无为退却，因噎废食，以免重蹈发达国家之覆辙。
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