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外观设计的立法

上传：59533 来源： [2008年1月10日]

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一、外观设计与实用、发明的关系：发明是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，从发明的定义来看，发明与外观设计保护的范围完全不同，两者无可比性，但实用新型是介于发明和外观设计之间的，外观基本是对图案、色彩、形状进行保护，仅只是给产品一个装饰性的外表，但实用新型不包括这些。
二、外观专利相近似判断客体主要包括专利产品的形状、图案结合和色彩结合；判断主体主要是一般消费者，而不是专家或专业设计人员，他以一般注意力分辨产品外观设计；外观设计判断的原则是一般消费者有购买或使用过程中所留下的印像混同方可称之为相同或在先设计相近似；外观专利判断的方法有按一般消费者水平判断、单独对比、直接观察、隔离对比、有综合判断和要部判断等方式。
三、外观设计保护从授权之日开始，即专利是否受到侵权，要得到专利局的授权通知书后，缴纳相关费用后方能拥有专利权，才有资格提起诉讼，在专利授权前已停止销售，其行为不构成侵权。（防止相关企业拿到受理通知书后即发律师函，这是无效的律师函，可以不予理会）；外观专利失效，即外观专利已没有续交年费或超过了专利保护期限没有续期的专利，也无权提起专利诉讼请求。
四、外观设计的检索报告：专利法对外观检索报告没有规定，并非疏漏，而是专利局目前尚无能力对外观设计进行检索，外观设计保护的是产品的形状、图案或其结合以及色彩所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计，它相实用相比较更注重外表，因此法院对提交的外观设计检索报告视为无效。
五、对销售“不知道”是侵权产品的理解，外观设计产品其来源是否合法，由被告负责举证，外观设计不涉及使用行为，仅涉及销售行为；专利产品上未注明专利标记，不代表其产品专利权就可以被仿冒；销售商标在得到侵权警告时，是否主要主动停止销售行为。
六、运用公知设计进行侵权抗辨，产品外观设计专利与侵权物相同，侵权物与公知设计也相同，这种情况下应当通过反诉专利权无效程序解决；产品外观设计专利与侵权物相近似，侵权物怀公知设计相近似，外观设计专利与公知设计也相近似。这种情况下，人民法院可以根据被控侵权人的抗辨作出判断，看侵权物更接近哪个外观设计，如果更接近于公知设计，那么专利侵权。
七、外观侵权损失赔偿问题，产品外观设计与产品本身融为一体不可分时，以销售额下降作为依据，可以将被告的销售利润作为侵权赔偿额；产品的包装瓶、盒、袋、箱、外观设被侵权，可以根据原告下降的利润额实际情况赔偿；原告的外观设计专利产品未生产上市，对损失的计算采用被销售数量乘以原告产品利润的计算方法；在侵权诉讼过程中产生的损失，如果被告接到法院通知后主动停止侵权，可以不考虑期间的损失，如在立案后，被告不仅不停止侵权，还我行我素，当事人要求应当另行起诉，因为一、二审开庭审理时，不可能一直审查到诉讼中的损失计算情况；发生侵权后，原告的利润下降，被告也未获得利润，是否认定原告没有损失呢，当发生侵权行后，在有些情况下，原告的利润不降反升，这时，是否可以证明原告没有损失，而不考虑赔偿呢？显然不是。即是由于有了侵权行为发生，使某种商品在市场上更加看好，也不能说明侵权就有理，侵权人获利就有理，侵权人获利就应当归他所自己，法院依然会把侵权人非法所有判给原告。

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